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香港sogo购物攻略【垄断】竞争社会资本采购使施工合同无效的若干法律问题的思考

原题:【垄断】竞争购买社会资本导致施工合同无效化的几个法律问题的思考

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作者:方杨方广西铭雄律师事务所执行律师

最近,看到了“知道PPP”的公共编号,中伦律师事务所的周月萍/周兰萍律师团队写的“PPP项目的合规监督一刻也不容缓,呼吁尽早发布PPP条例”的报道引起了关注。 本文介绍了社会资本以竞争协议方式选出后,未经招标承包施工结果导致施工合同无效的事件、海南高院一审海口益民惠通建设有限公司、海口市菜笼投资发展有限公司等建设工程施工合同纠纷草案[2] (以下简称“本案”)。 本案涉及PPP模型特有的法律问题,值得推迟讨论和讨论。

一、非招标竞争方式选择社会资本是否“两两一”

海南高院通过本案,明确了以竞争性协议选出社会资本,不招标直接签订施工合同的,合同无效的审判规则。 该审判规则得到公认,将对国内PPP模型产生重大影响。

笔者在中国审判文书网上搜索了另一个可供参考的案例,是最高法院二审判决的BT项目施工合同无效方案(以下简称“BT事件”)。 简要介绍事件。

重庆市沙坪坝区市政园林局(以下简称“园林局”)于2011年4月以竞争谈判方式选定重庆市智翔铺装技术工程有限公司(以下简称“工程公司”)为重庆市沙坪坝区2011年东部市区道路整治BT项目融资建设和施工单位,分别签订了“BT融资建设协议书”“工程合同”。 项目工程通过竣工验收后,工程公司以赎金结算和支付问题向法院起诉园林局。 BT案件经重庆高院一审、最高法院二审,二级法院认为案件工程施工属于法定投标项目,园林局在竞争谈判中选定施工部门,违反《投标投标法》有关规定,双方签订的《BT融资建设协议书》《工程合同》无效。 [3]

从审判本案和BT案件的角度出发,司法机关严格区分投标方式和非投标方式,对《投标投标法实施条例》第9条规定的《投标方式选定的专利经营项目投资者可依法自行建设、生产或提供》中的“投标方式”,扩大解释为竞争协议、竞争谈判等非投标方式 江苏高院民一庭课题组在其研究文章中旗帜鲜明。 “国家发改委《在传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目的工作指导原则》规定以公开招标、招标、两步招标、竞争谈判等方式确定社会资本方面,导致的问题是包括工程建设在内的PPP项目没有招标,合同效力不强 合同内容包括建设工程施工,其合同属于法定强制招标项目,PPP协议未招标的,认为该协议无效[4]

站在解释论的角度,笔者承认司法机关的上述立场。 首先,根据《政府采购法》、财政部《政府采购竞争协议采购方式管理暂行办法》等规定,招标与竞争协议、竞争谈判是互相独立的一些政府采购方式,不等同。 另外,从《政府采购法》的基本精神和适用条件来看,这些采购方式是并行的,不是互相替代的关系,而是有优先适用的顺序的,招标特别是公开招标是政府采购中主要且优先采用的方式。 其次,从招标和竞争协议、竞争谈判的具体实施步骤来看,招标和这两种非投标竞争方式有实质性的区别。 招标被公认为最符合公开、公平、公正要求的采购方式,其手续最透明、最严格、效率和灵活性妥协的竞争协议、竞争谈判不可同日而语。 再次,财政部《在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作的通知》(财政金〔2016〕90号)第9条也仅承认“伪”可以“统一”非投标方式(其伪,因其陈述过于暧昧),效力水平低,不能成为“统一”扩大解释的依据。

正如《呼吁公布条例》一文中所指出的,以不招标竞争方式选定的社会资本,不招标直接施工确实缺乏法律法规水平的明确依据。 (仔细研究司法机关的立场,司法机关对“两个一个”的“专利经营项目”的理解很宽泛,似乎没有严格区分“专利经营”和“PPP”,但是由于相关法律法规没有明确定义两者,司法机关没有按名称的不同进行区分。)

二、施工合同无效对PPP项目合同的影响

本案海南高院认定施工合同无效,但没有评价“投资建设合作项目合同”(即PPP项目合同)的效力。 施工合同是PPP项目合同体系的重要组成部分,施工合同被认定无效,必然影响PPP项目合同。 关于具体的影响,不能一概而论。 有必要区别明确情况。

(一)政府方面以非投标方式购买社会资本时,以明示或暗示的方式,社会资本不能另行投标施工单位,要求或确保唯一“两个投标一个投标”的PPP项目,其本质是以PPP模式回避工程施工投标。 此时,由于社会资本的直接施工,施工合同无效的情况下,PPP项目合同关于建设部分的约定也应该无效,对于其他内容的约定也原则上无效,只要其履行不受建设条款无效的影响——例如,包括库存项目和新项目在内的PPP项目,新部分的比例较小,建设成为

(二)政府方面以非投标方式购买社会资本,允许在选定社会资本后以投标方式选定施工部门,同时也允许以明示或暗示的方式“并列两标”PPP项目,其意图是寻求投资建设运营的一体化服务供应商; 其本身不属于法定招标范围,对于不规避招标采购工程的政府来说,社会资本是否负责施工不影响PPP项目合同的履行,这是正当的政府采购行为。 社会资本直接施工使施工合同无效的,PPP项目合同不得无效。 但是,社会资本、项目公司签署PPP项目合同是基于相当“两个一个”的期待,施工合同失效后,PPP项目合同的履行利润大大偏离的可能性很大。 社会资本、项目公司对“并列两个标准”的不当理解和期待,是对法律的错误。 民法一般不补救法律上的错误,但政府方面应该承认社会资本项目公司的法律上的错误有过失。 因此,这个项目明示或暗示了可以“重叠成一层”。

在这种情况下,由于公平、诚信等原则的要求,如果继续履行PPP项目合同明显不利于社会资本、项目公司,应允许人民法院或仲裁机构以重大误解为理由撤销PPP项目合同或其建设部分的条款(基于合同相对性原则) 具体见于本文最后一段的例子)。

当然,社会资本、项目公司不要求取消PPP项目合同的,考虑采取补救措施继续履行,政府未能正确履行合同义务的,可以追究违约责任直到合同解除。

(3)政府方面以非投标方式购买社会资本时,根据上述第(2)种情况,“并排”PPP项目是可行的,这是正当的政府采购行为,对政府方面的采购程序、行为没有指责性,对社会资本、项目公司“并排两个标准”的法律上的错误 在“无人不懂法律为理由进行抗辩”的情况下,社会资本直接施工导致施工合同无效的,社会资本、项目公司应当自行承担不利后果。 不得声称PPP项目合同无效或取消PPP项目合同。 无法继续履行项目合同的,按违反合同处理。

三、PPP模式的合同相对性探讨

——侧重于施工合同、PPP项目合同

合同的相对性是指合同关系只能在特定的合同当事人之间发生,只有合同的一方可以根据合同向另一方索赔或提起诉讼。 与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三方,不得根据合同向合同当事人请求或提起诉讼,不承担合同义务或责任。 [5]但在必要时,合同相对论原则也是例外。 本案提出司法机关使用合同的相对性原则和例外进行审判的构想。

原告五矿二十三冶公司(建设社会资本)要求益民惠通公司(项目公司)、菜笼投资公司(授权出资代表)、菜笼集团公司(项目实施机构)三家被告支付工程款、违约金等,承担连带偿还责任。 被告益民惠通公司向五矿二十三冶公司返还工程价款,反诉支付违约金,要求沉香谷公司(财务投资社会资本)承担连带赔偿责任。

关于菜篮投资公司、菜篮集团公司是否承担连带责任,重庆高院根据“现状决算协议”第7.2的约定,所有丁方(益民惠通公司)应支付的费用由甲方(菜篮投资公司)筹措解决,按时支付给益民惠通公司。 菜笼投资公司和益民惠通公司共同对本协议约定的货款支付义务承担连带清算责任。 根据《现状决算协议》第13.3条约定,本项目由篮子投资公司上级篮子集团公司投标,该集团认可篮子投资公司为出资人,本协议由篮子投资公司和篮子集团公司共同承担本协议的权利义务。 因此,五矿二十三冶公司主张,菜笼投资公司和菜笼集团公司对益民惠通公司应支付的款项承担连带责任是有事实和法律依据的,本院表示支持。 (法院认定施工合同无效,益民惠通公司、菜笼投资公司、五矿二十三公司、沉香谷公司四方签订的“现状决算协议”有效,其中菜笼集团公司未参加“现状决算协议”。 作者注)

关于沉香谷公司是否应对五矿二十三冶公司应承担的义务承担连带责任,重庆高院表示:“本案是建设工程合同的纠纷,涉案的建设工程合同的缔约方是益民惠通公司和五矿二十三冶公司,沉香谷公司不是合同的当事人,不应承担合同中的权利义务。 作为社会资本方面参与了“现状决算协议”的缔结,但是在这个协议中,也没有承诺对五矿二十三冶公司承担的义务承担连带责任。 益民惠通公司主张沉香谷公司承担五矿二十三冶公司的义务有连带责任,没有事实和法律依据,本院不予支持。”

根据《呼吁条例公布》的报道,本案涉外项目与真正意义上的“PPP”项目不同,其本质类似于BT模型。 但笔者认为,涉案项目的合同关系框架与正规的PPP项目基本一致,司法机关的审判构想有助于更好地理解和把握PPP项目施工合同与更重要的PPP项目合同的合同相对性问题。

(一) PPP项目施工合同的合同相对性问题;

施工合同的主体是发包人承包人,发包人向承包人支付工程价款承担违约责任(如有),承包人负责工程施工承包,对发包人承担违约责任(如有)。 正常情况下,PPP项目施工合同的发包人为项目公司,承包人为有施工资格的社会资本或另行招标确定的施工单位。

施工合同是司法实践中合同相对性原则较多突破的合同,应注意PPP项目施工合同相对性突破的最大风险是政府方面。 由于许多PPP项目的土地使用权、工程所有权归政府一方,工程所有者和建设者不是同一个主体,项目公司建设期向承包者支付的工程费用,最终在运营期每年都会分配政府的支付金额,作为工程运营收益出现,在运营期限届满后将项目交给政府 这些情况不成为审判员突破施工合同相对性的理由,值得详细调查。

关于建设工程所有者与建设合同定作者不一致的情况,朱树英主编、曹姆副主编《法院审理建设工程观点集成(第二版)》一书介绍,法院有可能突破合同相对性原则,使工程所有者和定作者共同承包人承担责任。 其中,《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第四条规定:“建设工程合同的发包人不是建设工程项目的所有人,发包人以自己的名义实际履行合同的,建设工程的所有人和发包人共同负责履行建设工程合同。 工程代理合同的委托人和受托人共同承担建筑工程合同履行的连带责任,但建筑工程合同除明确承诺只有受托人、委托人或订货人承担合同的约定义务外”[6]

为了避免项目公司因资本金和融资不足等支付工程款项,承包人一起起诉项目公司和政府方,政府方一起负责,指出构成政府隐性债务的风险,政府方预先要求PPP项目合同等文件,项目公司通过工程合同等协商由承包人施工

另外,政府方面要关注施工合同是合同法第286条的规定,“发包人未按约定支付货款的,承包人可以催促发包人在合理的期限内支付货款。 发包人逾期不付款,根据建设工程性质不适合打折、拍卖的,承包人可以与发包人协商打折该工程,也可以向人民法院申请依法拍卖该工程。 建筑工程价款将优先支付该工程的折扣或拍卖价款。 ”关于PPP项目工程价款优先支付的权利问题,目前有两个观点,有些观点认为PPP项目工程所有权不属于发包人,而且不适合打折拍卖,承包人不享受优先支付的权利的另一种看法是 本文不加评论,只是向政府方面提示,密切注意这一风险——PPP项目的收益权并非无条件实现,而是与绩效评价相关联,或者如果项目成果获得收益项目的收益权向承包方申请法院的折扣或拍卖,则实际由政府方面承担 因此,为了避免这种风险,政府方面可以用PPP项目合同等文件要求,项目公司和承包方应当在工程合同等协议中承包方放弃优先支付建设工程价款的权利。

(2)PPP项目合同的合同相对性问题

①政府方面主体

在PPP项目合同中,缔约方由政府和社会资本两个主体构成。 政府方面的合同主体是人民政府,或者是指定的职能部门或者事业部门。 关于前者,在合同当事人肯定是政府的后者的情况下,认识到合同当事人是谁是不同的。 职能单位或事业单位为合同当事人,但PPP项目不是背书实施职能单位或事业单位,而是背书实施本级政府的信用和履行能力,在实施过程中,政府发行认可文件,表示职能单位或事业单位代表政府签署合同实施项目,整体操作与民法委托代理认可非常类似[7]。 另一方面,本级政府提到合同当事人,合同所承诺的财政支出责任已纳入项目实施机构的功能部门和事业部门的部门预算,不得视为合同主体。

笔者认为,职能部门或事业部门作为项目实施机构签署PPP项目合同的,项目实施机构和本级政府是合同当事人、政府方,共同对外享有项目合同权利,对项目合同义务的履行向社会资本方承担连带责任,类似于联合体的关系 从政府方面的内部分工看,项目实施机构负责决定普通性、事务性事项的权利,本级政府负责调整决定重要性、决策性事项的权利,如项目投资额、建设和运营内容,社会资本方面履行重要义务,暂时介入项目,解除项目合同等。 关于政府方面的义务分工,应该根据各自的职能和能力范围具体决定。 [8]

②社会资本侧主体

根据财政部《PPP操作指南(试行)》(金钱〔2014〕113号文)第21条的有关规定[9],社会资本方面的合同主体当然不设立项目公司,如果计划设立以社会资本为项目合同主体的项目公司, 从中选择社会资本暂时作为合同主体签署项目合同,在项目公司成立之前,项目公司和项目实施机构以重新签署项目合同或另行签署继承合同的形式,将社会资本项目合同主体的地位、权利义务统一转移到项目公司

根据以上规定,项目公司签署或继承PPP项目合同后,社会资本脱离了项目合同的约束。 这是许多地方政府不能接受的。 他们重视的不是项目公司,而是社会资本的信用和履行能力。 因此在实践中,政府方面通过项目合同等协商,要求社会资本向项目公司履行项目合同,或者对其部分义务承担连带责任、补充责任等秘密责任。 但这并没有代表社会资本恢复PPP项目合同主体的地位。 它是社会资本为债务人(项目公司)向债权人(政府方)提供担保或担保责任的担保合同,PPP项目合同和这些担保合同(或条款)是主从合同的关系,不是同一合同的关系。

做这种区分有什么好处? 本文第二节第(2)点所述PPP项目合同撤销权的行使为例,项目公司在签署或继承项目合同之前发现可撤销的事由,社会资本仍然是项目合同的主体,因此, 如果有权要求取消项目合同的项目公司在签署或继承项目合同后发现可以取消的原因,社会资本将丧失项目合同主体的地位,无权要求取消项目合同,因此取消承诺客户责任的担保合同 在这种情况下,项目合同的取消权应由项目公司行使。

[1]周月萍/周兰萍律师团队:“PPP项目合规监督刻不容缓,呼吁尽早颁布PPP条例”,微信公共编号“PPP知道”于2019年11月23日推出,由微信公共编号“PPP运营实务”转发。

[2]详情请参阅海南省高级人民法院《海口益民惠通建设有限公司、海口市菜笼投资发展有限公司等建设工程合同纠纷》的民事判决书。 ( 2018 )琼民初46日,中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107 anfz0bxsk4/ index.html docid = e 391 e 87918 c 549799 f 91 aa1 e 0184 cc57。

[3]详情请参阅最高人民法院《重庆市智翔铺装技术工程有限公司与重庆市沙坪坝区市政园林管理局建设工程合同纠纷》的民事判决书。 ( 2014 )民一终字第302号,中国审判文书网http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107 anfz0bxsk4/ index.html docid = 68 c5ca8ca 54249 aebf cf6a 2050 fc a9d 9

[4]江苏省高级人民法院人民家庭课题组潘军锋:《政府与社会资本合作( PPP )法律问题研究》、《法律适用2017年17期。

[5]王利明:《民法难个案研究》,中国法制出版社2013年5月第1版,第4页。

[6]具体见朱树英总编、曹姆副总编《法院审理建设工程观点集成(第二版)》第一章1.3节《法院如何认定构成隐名建设者的建设机构应承担的责任》,中国法制出版社2017年9月第二版,第35页至第48页。

[7]也有看法认为本级政府对项目实施机关的授权是行政授权。

[8]一些PPP项目合同提到政府方面的任务、义务由项目实施机构以外的政府职能部门解决或完成,这是对第三方设定义务的承诺。 根据合同的相对性原则,对第三者设定义务的合同,除非得到第三者的同意,否则不生效。 在实践中,地方政府一般先征求政府各职能部门的意见,然后以召开政府常务会议或联席会议的形式审查并通过PPP项目合同。 对其他职能部门设置义务的PPP项目合同,是否可以根据该部门参与合同审查的行为,推断其已得到认可或同意? 这是一个值得继续玩耍的问题。

[9]金钱〔2014〕113号文第21条第2款、第3款规定:“公示期限届满无异议的项目合同,经政府审查同意后,应与项目实施机构选出的社会资本签字。 如果需要为项目设立专业项目公司,项目公司成立后,项目公司和项目实施机构重新签署项目合同,或者签订继承合同的补充合同”

[10]财政部最新《PPP操作指南(修订版)》征集意见,似乎取消了项目公司和项目实施机构重新签署PPP项目合同的方式。

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